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Riccio e pubblichiamo dal saggista Mario Bannoni questa analisi / riflessione sul referendum del 22/23 marzo.
Uno studio dimostra come, con una legge ordinaria, sarebbe stato possibile separare le funzioni dei magistrati mantenendo la loro indipendenza sancita dalla Costituzione.
Per diverse ragioni storiche, molte istituzioni italiane assomigliano a quelle francesi. Non solo la monarchia che ha preceduto l’attuale Repubblica Italiana si è ispirata alle istituzioni francesi, come il Parlamento composto da due Camere Legislative e il Sistema Giudiziario basato su tre livelli di giurisdizione, il Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) e la Corte di Cassazione, ma anche la Costituzione repubblicana successiva alla Seconda Guerra Mondiale ha mantenuto la struttura precedente, simile a quella francese.
Tuttavia, mentre in Italia, secondo la Costituzione, il sistema giudiziario fa capo al CSM, un organo distinto da quello legislativo e da quello esecutivo, al cui interno tuttavia i magistrati giudicanti e requirenti fanno parte di un corpo unico senza distinzioni, mentre in Francia i magistrati giudicanti (siège) e requirenti (parquet) sono stati da tempo separati funzionalmente per evitare quelle storture che in Italia tutti concordano nel voler eliminare: la destra al governo ha pervicacemente insistito per troncare le commistioni tra giudici e pubblici ministeri (PM) attraverso una complessa riforma costituzionale, che non piace a nessuno, e che ha creato una forte spaccatura tra destra e sinistra, e anche all’interno delle due coalizioni di destra e di sinistra. Il Parlamento, con due votazioni ripetute a distanza di sei mesi ha approvato la riforma, ma non avendo raggiunto la maggioranza qualificata, il prossimo 22 e 23 marzo dovrà tenersi un referendum confermativo che ultimamente è diventato molto problematico per la destra, dato che i potenziali elettori favorevoli e contrari, un tempo distanti tra di loro 10 punti, oggi sono pressoché appaiati.
Molti si domandano se questa spaccatura – nella quale gioca anche il rischio (paventato dal centrosinistra) di portare sotto l’esecutivo quella parte dei magistrati esercitanti la funzione di pubblico ministero, che oggi invece sono completamente indipendenti, e di rendere discrezionale l’azione penale che in Italia oggi è obbligatoria – potesse essere ottenuta attraverso una legge ordinaria anziché la modifica di almeno 7 importanti articoli della Costituzione.
Infatti, sempre per citare la Francia, tale separazione tra magistrati giudicanti e requirenti lì è stata realizzata proprio tramite leggi ordinarie, mantenendo un unico corpo giudiziario e senza una rigida separazione costituzionale, a differenza del dibattito italiano.
In Francia, giudici e pubblici ministeri sono reclutati tramite lo stesso concorso e si formano congiuntamente presso la École nationale de la magistrature, più o meno come in Italia. Tuttavia mentre come in Italia i giudici sono inamovibili e totalmente indipendenti, i pubblici ministeri sono gerarchicamente subordinati al Ministro della Giustizia, proprio ciò che la coalizione di sinistra teme che la destra voglia ottenere dopo aver separato le funzioni e le carriere mediante la riforma costituzionale. I PM e i giudici possono passare da una funzione all’altra, cosa che in Italia non si vuole più consentire.
Insomma, in termini strettamente giuridici e ordinamentali i PM in Francia (così come negli Stati Uniti) godono di una minore indipendenza statutaria rispetto ai colleghi italiani che sono organi pienamente indipendenti da ogni potere dello Stato. Forse è per questo motivo che in Italia non si è mai proceduto ad alcun cambiamento e solo oggi, con la destra al governo – che gode di una schiacciante maggioranza – ci si è imbarcati in questa riforma costituzionale.
Fino ad oggi, i motivi per cui hanno insistito per procedere alla riforma attraverso una modifica costituzionale infischiandosene delle lamentele dell’opposizione sono stati i seguenti: A. L’Art. 104 della Costituzione Italiana stabilisce che la magistratura costituisce un ordine unico, autonomo e indipendente, governato da un solo CSM. Per alcuni separare le carriere non appariva possibile senza creare due CSM distinti anziché uno solo, come hanno fatto (cioè, uno per i giudici e uno per i Pubblici Ministeri). B. Quanto al PM, esso gode delle stesse garanzie di indipendenza del giudice. Una legge ordinaria che avesse eliminato questa parità e/o introdotto una gerarchia esterna come in Francia, sarebbe risultata incostituzionale. C. Per la separazione delle funzioni, già le leggi Castelli e Cartabia avevano attuato una separazione funzionale, in modo che per i PM e i giudici non potessero migrare tra una funzione e l’altra, o che ciò fosse molto difficile farlo, però tale separazione non è strutturale: rendere separati i concorsi, le carriere e l’organo di controllo non sarebbe stato possibile senza una riforma costituzionale.
Tuttavia c’è chi crede che si sarebbe potuto evitare di toccare la Costituzione, proprio perché il passaggio tra una funzione e l’altra riguarda una minima parte dei magistrati e l’obiettivo si sarebbe potuto ottenere più facilmente utilizzando lo schema francese della legge ordinaria, ma con delle modifiche che salvaguardassero l’indipendenza dei PM.
Se si decidesse di non toccare la Costituzione, l’unico strumento a disposizione per modificare il funzionamento sarebbe agire sulla legge ordinaria che disciplina l’operatività del CSM (la Legge 195/1958). Per non essere dichiarata incostituzionale, una riforma ordinaria dovrebbe “compartimentare” le attività del CSM senza eliminarne l’unicità. Cosa significa questo? Per ridurre l’influenza reciproca tra giudici e PM occorrerebbe prevedere “Sezioni Disciplinari” e “Commissioni” separate per decidere sulla carriera dei magistrati, (ad esempio, la Terza Commissione oggi approva i trasferimenti, la Quarta valuta le capacità): una riforma ordinaria che modifichi la Legge 195/1958 dovrebbe prevedere che tali commissioni fossero composte esclusivamente da giudici (e da membri che non siano dei magistrati, i cosiddetti “laici” eletti dal Parlamento) e non da PM. Parimenti, le commissioni che decidono sui PM dovrebbero essere composte esclusivamente da PM (e membri “laici”) ma non da giudici. Tuttavia, dato che la decisione finale spetta all’Assemblea che nel CSM comprende tutti i 33 membri (il cosiddetto Plenum), le possibili ingerenze tra PM e giudici che si volevano far uscire dalla porta rientrerebbero dalla finestra: una legge ordinaria non potrebbe impedire il voto finale del Plenum.
Il sistema di elezione dei magistrati come membri del CSM (i cosiddetti “togati” a differenza dai “laici” che sono eletti dal Parlamento) è un punto molto delicato. Occorrerebbe creare collegi elettorali separati in modo che i giudici siano chiamati a votare solo candidati giudici, e che i PM possano votare solo i PM. Così facendo, un PM che voglia farsi eleggere al CSM non avrebbe alcun interesse a “compiacere” i giudici (e viceversa), perché il suo consenso dipenderebbe solo dai colleghi della stessa funzione. Questo già avviene parzialmente con la legge attuale, ma un’ulteriore “blindatura” ridurrebbe il peso delle “correnti” trasversali.
Inoltre, i magistrati ogni quattro anni ricevono una valutazione di merito. Qui la soluzione potrebbe essere quella che il parere sulla professionalità di un magistrato venga dato solo da chi ne ha la stessa funzione. Infine, scambiarsi “favori” tra giudici e PM dovrebbe essere evitato tra le correnti politiche della magistratura, come fare senza ricorrere a votazioni delle commissioni interne al CSM? Si è pensato di introdurre il sorteggio per evitare di creare gruppi di potere tra giudicanti e requirenti. Ma con una “legge ordinaria”, gli oppositori potrebbero sollevare un conflitto di attribuzione presso la Corte Costituzionale per la eccessiva incisività della riforma: dividendo troppo le carriere internamente, di fatto si creano “due magistrature” e il ricorso potrebbe essere ritenuto valido per aggiramento dell’Art. 104 della Costituzione. Inoltre, separando troppo le carriere dei magistrati giudicanti e requirenti, l’importanza dei membri “laici” all’interno del CSM ne risulterebbe rafforzata, diventando esageratamente dirimente, il che porterebbe esattamente il risultato opposto a quello che si voleva ottenere, aumentando cioè l’influenza della politica sulla magistratura.
In sostanza, anche con una legislazione ordinaria sarebbe possibile ottenere la separazione amministrativa e burocratica tra i magistrati, ma non una separazione organica e pertanto l’appartenenza allo stesso ordine e la presenza di un unico vertice (cioè il Plenum del CSM presieduto dal Capo dello Stato) sarebbe mantenuta. Ma come ci ha insegnato Mao Tze Dong, non è importante che il gatto sia bianco o nero, è importante che indipendentemente dal suo colore riesca a catturare i topi. Ed è proprio questo che sarebbe necessario fare (non catturare i topi, ma evitare gli inciuci tra giudici e PM senza toccare la Costituzione). Così che un giudice che sia imparziale quando giudica, e un PM non ossequioso verso il giudice quando accusa (ricordando entrambi gli eventuali favori che si sono scambiati), e che il tutto non si ritorca a scapito dell’imputato.
In sintesi, fare in modo che la riforma possa essere ottenuta efficacemente come legge ordinaria, senza il rischio di essere demolita dalla Corte Costituzionale, occorrerebbe intervenire sull’organizzazione interna del CSM senza abbatterne la struttura unitaria.
Per rispettare l’obbligo costituzionale di “elezione” dei membri del CSM sottraendo gli eletti al gioco delle correnti qualcuno ha avanzato l’idea di un “sorteggio temperato”, cioè una procedura in due fasi che prevede l’elezione e in seguito il sorteggio. Tuttavia la Corte Costituzionale ha storicamente interpretato il termine “eletti” come un atto di scelta intenzionale basato sul consenso, non sul caso. Il sorteggio nega la natura rappresentativa dell’organo. Quindi come fare? Dovrebbe essere mantenuta l’elezione, ma su un bacino di candidati precedentemente sorteggiato: invertire l’ordine dei fattori (prima il sorteggio, poi l’elezione) permetterebbe di rispettare la lettera della Costituzione (che impone l’elezione) ma di evitarne la logica clientelare (che si basa sulla scelta preventiva dei candidati da parte delle correnti).
Una legge ordinaria di riforma, quindi, dovrebbe stabilire che il Parlamento (per i “laici”) e il corpo elettorale dei magistrati (per i “togati”) non possano votare chiunque, ma solo all’interno di un “bacino di candidati” estratto a sorte. In una prima fase tra tutti i magistrati aventi i requisiti di anzianità e tra tutti i professori/avvocati idonei, verrebbero estratti a sorte, diciamo 100 nomi (il “bacino dei candidati”); in una seconda fase il Parlamento e i magistrati eleggerebbero i componenti effettivi scegliendo esclusivamente tra quel “bacino dei candidati”, i 100 nomi estratti a sorte.
Per quale motivo questo sistema riuscirebbe a spezzare il potere delle correnti? Perché in una elezione senza preventivo sorteggio la corrente deciderebbe i candidati e potrebbe ordinare ai suoi membri di votarli. Con il preventivo sorteggio si introdurrebbe un fattore di imprevedibilità perché le correnti non saprebbero chi verrebbe estratto a sorte (il loro candidato di bandiera potrebbe restare fuori dal bacino). Inoltre, il candidato eletto non avrebbe nessun debito di riconoscenza verso le correnti perché il merito della sua candidatura sarebbe dovuto al caso e non a un accordo politico preventivo. Infine, si voterebbe sulla base del curriculum e sulla reputazione professionale dei candidati estratti a sorte, non sull’eventuale appartenenza sindacale. Per rendere il sistema più dinamico, il sorteggio e l’elezione potrebbero non avvenire per tutti ogni 4 anni, ma in modo scaglionato, ad esempio ogni certo tempo, ogni anno, si estrarrebbero un certo numero di nomi, diciamo 25, e se ne eleggerebbero 6 o 7. Con questo sistema il CSM diverrebbe un organismo meno rigido, non vi sarebbe mai un momento in cui una singola coalizione di correnti o di partiti possa dire ” per i prossimi 4 anni siamo noi la maggioranza “.
Questa formula risulterebbe molto meno attaccabile da eventuali ricorsi costituzionali rispetto al sorteggio puro perché non elimina l’elezione (che sarebbe incostituzionale) e non “tempera” l’elezione con il sorteggio, ma viceversa “tempera” il sorteggio con l’elezione prevista proprio dalla Costituzione, intervenendo semplicemente sulle modalità di presentazione delle candidature e, le modalità delle candidature già sono previste, nella forma dei limiti alla candidabilità (età, anni di servizio, sanzioni disciplinari). Il sorteggio preventivo si presenterebbe come un ulteriore “requisito oggettivo” nell’ambito della candidabilità, volto a garantire l’imparzialità dell’organo: un principio cardine della stessa Costituzione (Artt. 97 e 104). Ovviamente le correnti della magistratura in seno al CSM si potrebbero opporre sostenendo che il sorteggio “umilia la democrazia interna”, come giustamente si oppongono al sorteggio introdotto dall’attuale riforma costituzionale, tuttavia, dal punto di vista del cittadino, questa combinazione garantisce che chi giudica (o accusa) non lo faccia per rispondere a un debito elettorale e la Corte Costituzionale sarebbe più favorevole ad accettare il concetto.
Inoltre, una riforma con legge ordinaria potrebbe prevedere che il CSM non scadesse più integralmente ogni 4 anni. Ogni anno si rinnoverebbe una parte, diciamo il 25% dei componenti (es. 5 togati e 2 laici) con il risultato di far sì che l’organo muti continuamente composizione e che un eventuale accordo preso oggi tra un PM e un giudice possa saltare tra 12 mesi con l’uscita dei vecchi membri e l’ingresso dei nuovi. Per rimanere in linea con il sistema costituzionale e lasciare il CSM unito non sarebbe più necessario dividerlo in due: con una legge ordinaria si potrebbero introdurre modifiche operative per separare solo il processo decisionale quotidiano delle due funzioni, non le funzioni stesse, attraverso Sottocommissioni Binarie permanenti. Cioè, la Sezione Giudicante (comprendente solo giudici e membri “laici”) e la Sezione Requirente (solo PM e “laici”). La loro competenza sarebbe esclusiva, cioè la Sezione Giudicante deciderebbe sui trasferimenti e le promozioni dei giudici; la Sezione Requirente su quelli dei PM. La decisione finale sarebbe presa sempre dall’Assemblea Plenaria (il Plenum), come previsto dalla Costituzione, ma la legge potrebbe prevedere che la ratifica delle decisioni delle sezioni sia del tutto formale, potendo il Plenum comunque intervenire, ma solo con motivazione rafforzata, salvando così l’unità formale dell’organo.
Per evitare poi che i membri “laici” costituiscano i “portavoce” o “longa manus” dei partiti, la legge dovrebbe prevedere una incompatibilità rigida, cioè il divieto di nomina per chi ha ricoperto cariche elettive (Parlamento, Regioni, Comuni) o incarichi di governo negli ultimi 10 anni. A ciò dovrebbe essere aggiunto un periodo di raffreddamento (cooling-off period, come dicono quelli che frequentano la Common Law), cioè chi è stato membro del CSM non dovrebbe potersi candidare a cariche politiche nei 5 anni successivi al mandato.
A completamento della cosiddetta “Riforma Cartabia”, la legge ordinaria dovrebbe infine sancire il divieto totale di passaggio tra una funzione e l’altra, cioè di cambiare da PM a giudice e viceversa, dopo aver superato il concorso e/o dopo un certo numero di anni di tirocinio.
Quanto al diritto associativo, i componenti del CSM potrebbero continuare a esercitare il loro diritto di privati cittadini sancito dalla Costituzione aderendo a qualsiasi sindacato e a qualsiasi corrente, ma non dovrebbero poterlo fare ricoprendo cariche in sindacati o associazioni che rappresentino contemporaneamente entrambe le funzioni, giudicante e requirente.
Questa riforma avrebbe maggiori vantaggi rispetto a una separazione delle carriere per via costituzionale. Innanzitutto potrebbe essere dibattuta e approvata dal Parlamento con maggioranza semplice in tempi più rapidi. Manterrebbe il PM all’interno dell’ordine giudiziario, senza farlo diventare una figura solitaria, priva di forza e tutela e quindi potenzialmente soggetta all’Esecutivo come è in Francia, e come giustamente temono le opposizioni. Il sorteggio preventivo riuscirebbe a sottrarre il CSM dalle grinfie delle correnti senza modificare una virgola alla nostra Carta. Per queste ragioni, credo che i favorevoli alla separazione delle carriere e propensi a votare sì al referendum, come il sottoscritto, dopo aver compreso che lo stesso obiettivo potrebbe essere raggiunto senza modificare la Costituzione, dovrebbero convincersi a respingere questa riforma e ad attendere che in futuro venga formulata una soluzione più ponderata.
Ovviamente questa non è né vuole essere una proposta per un disegno di legge da presentare, in caso di bocciatura del referendum confermativo della riforma costituzionale votata dalla maggioranza di centro-destra. Vuole essere invece il contributo di un non giurista, sebbene accanito lettore e ricercatore, nel dimostrare come una riforma avente lo stesso scopo che si prefiggevano i promotori della legge costituzionale, cioè quello di raggiungere la piena terzietà dei magistrati giudicanti rispetto ai requirenti, ammesso che questo fosse il loro unico scopo e non quello temuto dalla coalizione di centrosinistra di assoggettare il PM all’Esecutivo. Se un dilettante come il sottoscritto è riuscito a farlo perché in tanti mesi e dopo tante costose sedute del Parlamento non ci sono riusciti coloro che a questo compito sono preposti e che paghiamo tanto lautamente? Perché non hanno pensato che fosse possibile farlo (o almeno tentarlo) mediante una legge ordinaria, senza toccare nemmeno con un dito la settantasettenne bellissima Carta Costituzionale italiana?
